Condenada una aerolínea por despedir a un trabajador por ser homosexual

El Juzgado número 35 de lo Social de Madrid ha condenado a la compañía aérea Aerolíneas Argentinas a readmitir a un trabajador del centro de trabajo de Barajas que había sido despedido por razón de su orientación sexual.

Se trató de enmascarar la verdadera causa del despido: la condición homosexual del trabajador

Según CC OO de Madrid, cuya Federación de Comunicación y Transporte interpuso la demanda de nulidad, la sentencia "ilustra ampliamente" la protección que tanto la Constitución Española como el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales otorga a la condición y orientación sexual de las personas.

El sindicato asegura que la "actitud homófoba" de un responsable de la compañía aérea argentina en España, "que de manera reiterada y pública, según se prueba en la sentencia, ha venido vejando y postergando laboralmente" al trabajador, ha sido ampliamente criticada por el tribunal.

Éste, prosigue el escrito de CC OO, también considera documentada y probada la "óptima calidad" del trabajo del empleado, lo que "choca frontalmente con las causas torpemente alegadas para su despido por motivos disciplinarios".

"Enmascarar la causa"

Por ello, el tribunal concluye que "se trató de enmascarar la verdadera causa del despido: la condición homosexual del trabajador".

David Jabato, de CC OO, ha manifestado que, además de readmitir al trabajador en su puesto, la compañía aérea deberá abonarle los salarios de tramitación desde que fue despedido a finales de 2008.

Un portavoz de Aerolíneas Argentinas ha declinado referirse a este asunto y ha afirmado que "no vamos a hacer ninguna declaración a la prensa".

Por su parte, el trabajador se encontraba este viernes en su puesto de trabajo de Barajas y ha emplazado a los medios de comunicación a la rueda de prensa que el próximo martes ofrecerán representantes del sector aéreo de CC OO y del COGAM.

Comentario STSJ 4241/2008 de 22 de mayo

En esta sentencia la actora interpone un recurso de suplicación contra la sentencia de instancia del Juzgado Social 25 de Barcelona que desestimo la demanda sobre despido interpuesta por ella.
Alega la recurrente que la Empresa de Trabajo Temporal no dio de alta a la trabajadora de manera improcedente lo que debería comportar que la relación laboral se declarase como indefinida.
Para analizar esta cuestión el TSJ analiza los diversos supuestos que podrían dar lugar a una posible modificación contractual para llegar a la conclusión que tanto el contrato suscrito con la ETT como el posterior suscrito con la empresa demandada cumple los requisitos formales y de validez de temporalidad. Además el TSJ establece que la duración de ambos contratos no ha excedido el periodo de duración máxima puesto que el primer contrato tuvo una duración de un mes y medio y el segundo menos de cuatro meses y medio por lo que la duración total fue igual o inferior a los seis meses y la circunstancia que motivo el contrato fue la necesidad de un incremento de la mano de obra con carácter eventual (para marcar la frontera entre la necesidad contingente y la permanente, el legislador acude a un factor objetivo que es el tiempo).
Por todo lo dicho el TSJ desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA DE 27/11/2008 (falda)

RESUMEN DE LA STJA DE 27/11/2008

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sala de lo Social con Sede en Málaga y con el número de recurso 2/2008, evaluó los siguientes aspectos:

La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía presentó ante el TSJA una demanda de Conflicto Colectivo frente a la empresa José Manuel Pascual Pascual S.A., personándose igualmente, como parte en las actuaciones, la Federación de Sanidad y Sectores Socio Sanitarios de Comisiones Obreras. La pretensión de la Confederación era determinar la legalidad de la práctica de empresa, que consiste en asignar a la categoría profesional de enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas una ropa de trabajo en: falda, delantal, cofia y medias como prenda obligatoria, sin posibilidad de opción por el pijama que usan no sólo el personal masculino, sino también otras trabajadoras de diferentes categorías o secciones.

El fondo del asunto versa y resuelve dos cuestiones principales:
1ª) Determinar si la práctica de la empresa de imponer a las enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas un determinado uniforme vulnera o no el derecho a no ser discriminadas por razón de sexo (art. 14 CE) y al derecho a la dignidad, intimidad personal y a la propia imagen (arts.10 y 18.1 CE). Y tal y como ha reiterado el Tribunal Constitucional, se reconoce expresamente la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y, a su través, el mantenimiento de éstos por parte del trabajador frente a su empresario. Se deberán enfrentar los derechos fundamentales del trabajador con la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE. Asimismo, es importante tener en cuenta, que el Tribunal Constitucional ha señalado que hay que realizar tres juicios acerca de la limitación empresarialmente pretendida del derecho fundamental del trabajador en cuestión: 1º) de la idoneidad y necesidad de la misma, 2º) de su indispensabilidad y 3º) de su proporcionalidad.
Por lo tanto, el TSJA determina que frente a las afirmaciones de la parte actora, no se acredita que se hayan producido las infracciones constitucionales denunciadas, porque: sí, se puede imponer un determinado uniforme o unas normas mínimas de vestuario que impongan una determinada igualdad en cuanto al mismo, en atención de un servicio laboral, puesto que “dicho personal viene utilizándolo desde hace 15 años sin ningún problema o incidencia en la empresa, sin que se haya producido denuncia alguna durante esos años y sin que en la Inspección de Trabajo haya constatado que el vestuario de dichas trabajadoras representaban algún problema para su seguridad o comodidad o fuese discriminatorio”; destacándose que “la finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir”.
La Sala rechaza también que la práctica laboral sobre la uniformidad haya podido violar el artículo 18.1 CE, porque “ésta queda delimitada por las leyes y usos sociales”.

2ª) Se plantea si dicha práctica empresarial es o no contraria a la seguridad e higiene de las trabajadoras afectadas. A este respecto, el nivel de protección que puede aportar la ropa de trabajo utilizada en enfermería, frente a cualquier tipo de riesgo, no permitiría el cumplimiento por parte del empresario de la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su cargo, porque: los rozamientos con distintos elementos móviles no suponen menor riesgo que en otras circunstancias; los agentes o contaminantes físicos, químicos o biológicos en general, la ropa de trabajo no sirve como medio de protección de los trabajadores que garantice su salud frente a riesgos derivados de la exposición a ruidos o vibraciones y presenta una limitada efectividad en la protección frente a radiaciones; los aspectos ergonómicos, los relativos al confort térmico y la manipulación manual de cargas tampoco presentan una mayor incidencia en la ropa de trabajo.

La Sala concluye remarcando que tampoco existen rasgos discriminatorios en la conducta de la empresa y en la exigencia al colectivo de enfermeras y auxiliares de enfermería de llevar dicho un informe puesto que no constituye una extralimitación de su facultad directiva, sino una manifestación del poder de dirección del empresario a que hace referencia tanto el art. 5 c) como el artículo 20-1 del ET (esto es, el ejercicio de sus facultades directivas y organizativas, exigiendo a sus trabajadores una determinada uniformidad en el vestir para, conforme dispone el artículo 19-2 del Convenio Colectivo, velar por la buena imagen de sus profesionales y lograr una más fácil identificación de la categoría y función de los mismos). Esto comporta la desestimación de la demanda en el conflicto colectivo formulado por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra D. JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL SA., habiendo sido parte la Federación de Sanidad y Sectores Socio Sanitarios de Comisiones Obreras y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la misma.


COMENTARIO DE LA STJA DE 27/11/2008

Atendiendo a los criterios que señala el Tribunal Constitucional: 1º) idoneidad y necesidad, 2º) indispensabilidad y 3º) proporcionalidad, he de remarcar que la indumentaria no es idónea para el ejercicio del trabajo en la medida en la que ésta no permite su realización conforme a la actividad en cuestión, puesto que de por sí ya presenta innumerables inconvenientes, asimismo no es necesario llevar una falda y unas medias para ofrecer un mejor desempeño de un trabajo que es más físico (por lo que relatan los hechos) que psíquico, por lo que en realidad es un impedimento en cuanto a rapidez, destreza, agilidad, movilidad, flexibilidad, etc.; tampoco es indispensable, puesto que si las particulares llevasen pantalón o el pijama como los demás también podrían llevar a cabo su actividad, no estamos hablamos de una medida de seguridad que sí es indispensable porque sino el trabajador puede sufrir riesgos; es del todo desproporcional en relación al resto de los trabajadores, puesto que el Tribunal Constitucional también ha reiterado en su jurisprudencia que “hay que tratar igual lo igual”, y si hay trabajadores en otras plantas que llevan el pijama o pantalón y a las enfermeras no se les deja (porque no he detectado que hubiese hombres con falda en dicha actividad) eso es desproporcionado. A mi juicio eso ya entronca, también, con el art.18.1 de la CE.
La consulta es externa y la empresa alega el decoro en la indumentaria porque entiende que gusta más al paciente, y lo que realmente debería cuestionarse la empresa es si la actividad realizada es satisfactoria, si sus empleadas acuden convenientemente aseadas al trabajo (como todos los demás), si el trato que ofrecen es acorde con el paciente, etc., porque el decoro al que se quiere aludir aquí no implica una mayor satisfacción de la atención al paciente, sino simplemente perseverar en un uso que ya está entrando en desuso; y precisamente en la actualidad en la que vivimos y trabajamos, y porque ya en otras sentencias se ido estableciendo así (R.E.N.F.E. y Corte Inglés S.A.).
Finalmente, destacar el aspecto sanitario, puesto que, en efecto, la ropa no supone una protección tan elevada como se debería requerir, cabe pensar que en un hospital (como en otros centros o lugares de análoga actividad) al igual que se hace uso de guantes, gorros, zapato de tela especial, etc., es decir que hemos ido de menor protección a mayor protección, se entiende y es razonable que las enfermeras y el personal promuevan una mayor protección en la ropa tanto por su seguridad como por la de los pacientes.

STS de 12 de diciembre de 2008 (Extinción del contrato en periodo de prueba en IT)

En la sentencia a comentar tratamos un caso de un despido que tiene lugar durante el período de prueba pero estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal.
En primer lugar expondremos la base de las pretensiones de la demandante, la trabajadora. En opinión de esta y en base al art. 14.3 ET y al art. 20.2º del Convenio Colectivo Estatal para el sector de Telemarketing, en los cuales se establece que “Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”, reanudándose de nuevo tras la reincorporación efectiva al trabajo.
Durante dicho paréntesis es precisamente cuando la trabajadora es despedida, y en su alegación está la consideración de que al igual que cesa el cómputo de días, ha de decaer el derecho del empleador para la rescisión unilateral del contrato sin necesidad de justificación, contemplada durante el periodo de prueba. Como prueba confrontan otra sentencia del TSJ de Cataluña en la que se contemplo esta pretensión.

Tras elaborada argumentación, el TS determina que no puede desprenderse de la ley que dicho precepto derive en el efecto exigido, concluyendo “cuando el desestimiento se produce en el periodo de interrupción debe estimarse que los efectos extintivos que le son propios, sin poder por ello hablar de despido improcedente como entendió la sentencia de contraste, en tanto en cuanto no puede considerarse abusivo ni discriminatorio en el caso aquí contemplado”, y por tanto desestimando las pretensiones de la demandante.